21 Novembre, 2019

La Responsabilità del medico: problemi applicativi ed interpretativi della riforma Gelli

Nonostante siano passati quasi due anni dalla riforma introdotta dalla Legge Gelli-Bianco sulla responsabilità dei medici e degli operatori sanitari, recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, è tuttora oggetto di dubbi e problematiche interpretative ed applicative.

L’art. 1 della legge n. 24/2017 afferma l’importanza della sicurezza delle cure nel sistema sanitario nell’interesse dell’individuo e della collettività. A tal proposito l’articolo pone particolare enfasi sull’adozione di piani di prevenzione e gestione dei rischi “Risk Management per le strutture sia pubbliche che private.  Lo scopo di questa legge è quello di aumentare la tutela degli esercenti le professioni sanitarie e al contempo prevedere delle garanzie per i cittadini.

In tema di responsabilità penale e civile la legge vuole, quindi, permettere agli operatori sanitari di svolgere il loro lavoro con più serenità, garantendo ai cittadini maggiore trasparenza dei dati (art.4) e la possibilità di essere risarciti per gli eventuali danni subiti.

Norme di natura penale. L’art. 6 introduce nel codice penale l’art. 590 sexies per i reati di lesione e omicidio colposo che riforma la responsabilità penale del medico rispetto alla legge Balduzzi, che prevedeva la non punibilità del medico nel caso in cui quest’ultimo avesse agito nel rispetto delle linee guida e in caso di colpa “lieve” (art.3). L’articolo introdotto dalla Legge Gelli elimina definitivamente la teoria del  “contatto sociale e interviene proprio per eliminare il riferimento all’equivocabile colpa “lieve”; non vi è più distinzione tra gradi della colpaI fattori determinanti la punibilità del sanitario sono: negligenza, imprudenza e imperizia, anche nel caso di condotta in linea con le indicazioni guida.

Norme di natura civile: L’art 7 sancisce una netta differenza di responsabilità tra Strutture Sanitarie e Operatori Sanitari a vantaggio di questi ultimi. Se da una parte conferma la natura contrattuale delle Strutture Sanitarie, dall’altra stabilisce la natura extracontrattuale della responsabilità dell’Operatore Sanitario (non scelto dal paziente), a meno che “abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”. Le differenze tra queste due bipartizioni risiedono in:

  1. Il regime dell’onere della prova è a carico del danneggiato nel caso di responsabilità extracontrattuale, mentre nel caso di responsabilità contrattuale è a carico del debitore-danneggiante. Ad esempio: non sarà il paziente a dover provare l’errore medico, ma la struttura ospedaliera a dover dimostrare la propria innocenza.
  2. Minore termine di prescrizione risarcitoria dell’azione extracontrattuale (quinquennale) rispetto a quello decennale previsto per l’azione contrattuale.
  3. Il danno risarcibile è potenzialmente illimitato nella responsabilità extracontrattuale, mentre nel caso di responsabilità contrattuale è vincolato a quello prevedibile.

È ben evidente quanto la differenza di responsabilità induca il paziente danneggiato a rivolgersi direttamente alla Struttura per reclamare il risarcimento dei danni poiché, la natura contrattuale della responsabilità comporta per il soggetto danneggiato dall’attività sanitaria una serie di privilegi in sede processuale.

Riguardo al risarcimento del danno l’art.7 stabilisce da un lato che il giudice tenga in considerazione la condotta dell’operatore sanitario (in riferimento al rispetto delle pratiche e raccomandazioni previste dalle linee guida); da un altro lato sancisce che la liquidazione del danno avvenga sulla base di tabelle del codice delle assicurazioni private di cui agli art. 138, danno biologico per lesioni di non lieve entità, e art. 139 danno biologico per lesioni lesioni di lieve entità. Queste tabelle, però, sono riduttive rispetto alla  Tabella adottata dal Tribunale di Milano. Solo l’art. 139 in tema di lesioni di lieve entità ha trovato attuazione (con un danno biologico permanente pari o inferiore al 9%). Per quanto riguarda le lesioni di non lieve entità (con danno biologico permanente superiore al 9%) continua ad essere applicata la Tabella applicata dal Tribunale di Milano.

L’art 9 disciplina “l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa” a beneficio degli operatori sanitari, limitando l’azione di rivalsa nei confronti dell’operatore sanitario. La rivalsa può essere esercitata:

  1. solamente nei casi di dolo e colpa grave;
  2. non sussiste quando il danno si è verificato a causa di disfunzioni o carenze organizzative della Struttura Sanitaria;
  3. successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di procedura giudiziale o stragiudiziale ed entro un anno dall’avvenuto pagamento. La Struttura deve, inoltre, avvertire il sanitario del contenzioso con il paziente entro 45 giorni dal relativo avvio;
  4. non può eccedere (salvo il caso di dolo) un importo pari al triplo del valore maggiore della retribuzione lorda percepita dal sanitario al momento dei fatti.

Norme a tema assicurativo. Nonostante l’art.10 determini l’obbligo di assicurazione in capo alle strutture sanitarie, questa normativa può essere elusa mediante il ricorso a “misure analoghe” all’assicurazione, che non sono in alcun modo assimilabili o sovrapponibili ad un’assicurazione.

Queste misure alternative all’assicurazione, come la creazione di “fondi destinati” e altri sistemi “autoassicurazione” non sono una garanzia e non eliminano il rischio di insolvenza del debitore. Non esiste l’obbligo a carico delle imprese assicurative di contrarre polizze nel settore sanitario; la crescita del numero di sinistri denunciati e il correlato aumento del costo dei risarcimenti sono fattori determinanti nell’allontanamento delle compagnie assicurative dal settore medico.  In aggiunta, nessuno dei regolamenti previsti dall’art. 10 risulta emanato dai Ministeri competenti, di conseguenza nessuno potrà discutere la legittimità di queste scelte, e nessun provvedimento sanzionatorio potrà essere applicato. Le strutture sanitarie possono così decidere di assicurarsi o non assicurarsi; di agire in auto ritenzione del rischio, con o senza un “fondo destinato”.

L’art. 12, che dovrebbe prevedere l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicurazione della struttura sanitaria o libero professionista responsabile del danno entro i limiti del massimale,  è inefficace, poiché dovrebbe entrare in vigore con l’approvazione del decreto ministeriale che però non è stato ancora emanato.
L’art. 14 sancisce la creazione dell’inoperante “fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria“, regolato anch’esso da decreti ministeriali ad hoc che non sono ancora stati emanati.

In conclusione, i soggetti veramente interessati dalla riforma sono gli operatori sanitari che vedono ridimensionata la propria sfera di responsabilità. Molti decreti devono ancora essere ancora attuati per permettere la totale applicazione della legge (ad esempio l’art. 12 e l’art.14). Molte norme destano dubbi e perplessità poiché carenti di oggettività. La legge Gelli, di conseguenza, non ha ancora portato a una vera svolta in merito a questa tematica risultando carente sotto diversi aspetti.

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